Esther Chacón / MADRID 2016-10-13

Ni qué decir tiene que en la ruptura de toda pareja, siendo indiferente el hecho de que hubieren llegado a contraer matrimonio o no, el eslabón más débil lo constituyen los hijos.

En muchas ocasiones, los progenitores no son conscientes del cambio trascendental que supone para los hijos el hecho de que sus padres se separen definitivamente, siendo expuestos, de una manera indirecta, a tener que elegir entre uno y otro.

A la hora de regularizar la situación de los hijos comunes, una vez que sus progenitores deciden poner fin a su relación de convivencia, se plantea la cuestión de decidir con quién van a residir, bien con el padre, bien con la madre, o plantear lo que se conoce como custodia compartida.

Mucho se habla de las ventajas que presenta la custodia compartida frente a la custodia exclusiva de cualquiera de los progenitores: los hijos mantienen una relación continua con ambos padres, les permite adaptarse mejor a la nueva situación familiar, y todo ello siempre en el marco de una relación cordial entre ambos progenitores.

Pero ¿qué postura adoptan nuestros tribunales, son más partidarios de la custodia monoparental o, por el contrario, se inclinan por la custodia compartida?, ¿qué elementos tiene en cuenta el juez para otorgar una custodia compartida?

El Código Civil regula la custodia compartida en su Artículo 92: “Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. (…) En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. (….); Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo (es decir, que los padres no hayan acordado solicitar custodia compartida), el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Nuestro Tribunal Supremo se ha pronunciado en sucesivas resoluciones en relación a la figura de la custodia compartida, siendo la STS 257/2013 la más representativa a la hora de definir las líneas de actuación que han de seguir los tribunales para abordar dicha cuestión. Esta sentencia hace alusión a las dos posibilidades que presenta nuestro Código Civil en su artículo 92, al que hemos hecho mención anteriormente, para que se pueda acordar la guarda y custodia compartida:

1ª. Petición conjunta por ambos progenitores (art. 92.5 C.c.).

2ª. Petición por uno solo de los progenitores, que se presenta como una alternativa excepcional (art. 92.8 C.c.), siendo el juez quien, vistos los informes exigidos, y siempre que resulte conveniente para el interés del menor, podrá establecerse este sistema de guarda.

En pocas palabras, y siguiendo el tenor literal del Código Civil, para que pueda acordarse la custodia compartida será necesario la solicitud de la misma por, al menos, uno de los progenitores. Asimismo el TS sienta jurisprudencia en relación al criterio que hay que seguir para establecer una custodia compartida, al decir que “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”

“(…) Por otro lado, la STC 185/2012, de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.(….) Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.(…)”

A modo de conclusión, resulta más que evidente que nuestro Tribunal Supremo ha ido dejando ver su inclinación por la custodia compartida, alabando las múltiples ventajas que presenta, no sólo para los hijos, sino también para los propios progenitores, dibujando las líneas de actuación que han de seguir nuestros jueces y tribunales para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos.

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